A seguito della pronuncia della CGUE sull’art. 118 del d.lgs. 163/2006, non esiste più il limite del 30% al subappalto, per cui l’autorizzazione può essere concessa anche per quote superiori e neppure permane il divieto di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
È quanto deciso dalla Sez. VI del Consiglio di Stato, che ha accolto l’appello avverso la decisione di primo grado del Tar Lazio (n. 12511/2017) e ritenuto che non residuasse alcuna concreta censura in ordine alla presunta anomalia connessa all’utilizzo del subappalto in una offerta presentata per un appalto di servizi.
La sentenza è stata emessa “a valle” dell’esito del giudizio europeo, con cui la CGE ha ritenuto che la disciplina europea – relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici – dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che:
- limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
- limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia Europea, Sez. V, pronuncia del 27 novembre 2019, cd. “Tedeschi”).
Ciò posto, il Consiglio di Stato conferma che non risultano più applicabili i predetti limiti di cui all’art. 118 cit., del (previgente) d.lgs, 163/2006, in quanto contrari al diritto europeo.
Da notare che sulla legittimità del limite del 30 per cento, si era già incidentalmente pronunciato il Consiglio di Stato, laddove – aderendo ad un orientamento pressocché univoco – aveva specificato che “deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustizia dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389 e sul ponto vedi anche TAR Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 1938 e TAR Ancona, Sez. I, 23 aprile 2020, n. 59).
Secondo il predetto orientamento a fronte di un limite quello del 30%, in ragione delle prestazioni richieste per l’esecuzione dall’appalto, residua sempre, in capo all’amministrazione aggiudicatrice, la possibilità di disporre di un margine di discrezionalità nella fissazione di un limite alla quota subappaltabile.
Se tale interpretazione, in linea di principio, potrebbe essere applicabile anche al vigente d.lgs. 50 2016, il Codice dei contratti pubblici – che all’art. 105, comma 2, riproduce (quasi) lo stesso limite del 30% al subappalto espresso nel citato art. 118 del d.lgs. 163/2006 – tuttavia, va anche considerato che l’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 (di conversione del DL n. 32/2019, cd. “sblocca cantieri”), ha nel frattempo – e temporaneamente – elevato il limite del subappalto portandolo fino al 40%.
Peraltro, proprio su quest’ultimo limite, la giurisprudenza è ferma alla sentenza di aprile del TAR Lazio, secondo cui – ferma restando l’illegittimità del limite del 30% – non contrasta con il diritto comunitario (quindi non è derogabile dalla stazione appaltante) il limite del 40% al subappalto, “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici” (cfr. Sez. I, sent. 24 aprile 2020)
Nelle bozze preliminari, il decreto-legge n. 76/2020 cd. “semplificazioni” era intervenuto anche sul subappalto. Tuttavia, le soluzioni ipotizzate sono state espunte dal testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
Ne consegue che, ove non venisse adottato un ulteriore intervento normativo, il primo gennaio del 2021 tornerà in vigore la normativa nazionale oggetto di infrazione, con il limite al 30%.