In Gazzetta la legge di conversione del Decreto Cura Italia: le novità per le opere pubbliche

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 110 del 29 aprile u.s. – Suppl. Ordinario n. 16- la legge n. 27 del 24 aprile 2020, di conversione, con modificazioni, del decreto c.d. “Cura Italia”, decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, recante misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19. Proroga dei termini per l’adozione di decreti legislativi.

La Legge è entrata in vigore il 30 aprile u.s.

Con specifico riferimento al settore delle opere pubbliche, si segnalano le seguenti novità.

Art. 72, comma 2- Misure per l’internazionalizzazione del sistema Paese

In considerazione dell’esigenza di contenere con immediatezza gli effetti negativi derivanti dalla diffusione del Covid-19 sull’internazionalizzazione del sistema Paese, è prevista la possibilità di aggiudicare alcune specifiche iniziative di promozione e sostegno del made in Italy attraverso contratti di forniture, lavori e servizi affidati con procedura negoziata senza bando, ed invito a 5 operatori, di cui all’articolo 63, comma 6, del Codice Appalti.

Art. 86 – Misure urgenti per il ripristino della funzionalità degli istituti penitenziari e per la prevenzione della diffusione del covid-19

Al fine di ripristinare la piena funzionalità e garantire le condizioni di sicurezza degli istituti penitenziari danneggiati nel corso dei gravi disordini avvenuti anche a causa delle notizie sulla diffusione epidemiologica a livello nazionale del Covid-19, è autorizzata la spesa di 20 milioni nell’anno 2020 per la realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e rifunzionalizzazione delle strutture e degli impianti danneggiati.

In considerazione della situazione emergenziale e al fine di consentire l’adeguata tempestività degli interventi stessi, è autorizzata l’esecuzione dei lavori di somma urgenza, secondo le procedure all’uopo previste dall’articolo 163 del Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016). Ciò, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti (200.000 euro ovvero l’importo indispensabile a rimuovere lo stato di pregiudizio), fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori (10 giorni dall’ordine di esecuzione dei lavori) .

Art. 86 bis- Modifica dei contratti in corso per lavori relativi a centri e strutture di accoglienza immigrati

La norma in commento, frutto delle modifiche apportate al testo del decreto in Parlamento, prevede, tra l’altro, che, al solo fine di assicurare la tempestiva adozione di misure dirette al contenimento della diffusione del COVID-19, le prefetture-uffici territoriali del Governo sono autorizzate a provvedere alla modifica dei contratti in essere per lavori, servizi o forniture supplementari, per i centri e le strutture di accoglienza degli immigrati, in deroga alle disposizioni del codice appalti, nel rispetto dei princìpi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza e trasparenza e delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione.

Art. 91, comma 1 – Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dalle misure di contenimento

Il comma 1 della norma, attraverso l’inserimento di un nuovo comma 6-bis all’articolo 3 del DL 6/2020, convertito con Legge 13/2020, recante “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”, sancisce il principio secondo il quale il rispetto delle misure di contenimento ivi previste è sempre valutata ai fini dell’esclusione,  ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Al fine di comprendere la portata e gli effetti della norma, è necessario, preliminarmente, ricordare che l’articolo 1218 del codice civile disciplina la responsabilità contrattuale del debitore, stabilendo che, ove quest’ultimo non esegua esattamente la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno, a meno che non provi che l’inadempimento o il ritardo siano dipesi da un’impossibilità sopravvenuta della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile. L’articolo 1223 c.c., invece, prevede che il risarcimento del danno dovuto in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento deve comprendere sia la perdita subita dal creditore (cd. “danno emergente”) che il mancato guadagno (cd. “lucro cessante”).

Tra le cause esimenti della responsabilità rilevano, secondo l’interpretazione consolidata, gli eventi di forza maggiore, o anche le ipotesi riconducibili al c.d. “factum principis”, ossia un atto delle pubbliche autorità che renda oggettivamente impossibile proseguire, anche temporaneamente, la prestazione.

Ciò premesso, e venendo all’esame della disposizione in commento, si osserva quanto segue.

Ad un primo esame, e per quanto concerne gli appalti pubblici, la norma sembra affermare che il rispetto delle misure di contenimento connesse all’emergenza COVID-19 deve essere comunque tenuta necessariamente in conto al fine di escludere la responsabilità anzitutto dell’appaltatore.

Ciò da parte della stazione appaltante, in sede di applicazione di eventuali decadenze e penali connesse a ritardi o omessi adempimenti in cui sia incorso l’appaltatore stesso, oltreché sul piano risarcitorio; in sede di eventuali contenziosi, sarà invece il giudice competente a fare tale valutazione.

Naturalmente, poiché il contratto di appalto è “a prestazioni corrispettive” e la norma in esame riguarda genericamente la responsabilità del “debitore”, la stessa si potrebbe riferire anche alle obbligazioni gravanti sulla stazione appaltante.

Art. 91, comma 2 – Anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici

La disposizione modifica l’articolo 35, comma 18, del Codice dei Contratti, chiarendo che l’erogazione dell’anticipazione è consentita anche nel caso di consegna dei lavori in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del Codice stesso.

Lo scopo della disposizione, come precisato nella relazione illustrativa, è senz’altro quello, condivisibile, di assicurare immediata liquidità alle imprese anche nel caso di consegna anticipata dei lavori, chiarendo, ove ve ne fosse il dubbio, che non vi sono impedimenti all’erogazione dell’anticipazione nemmeno in questa specifica ipotesi di esecuzione in via di urgenza.

Art. 94 bis- Commissario straordinario impianto funiviario di Savona

Con l’articolo 94 bis, introdotto in sede di conversione, ai fini della realizzazione degli interventi di ripristino della funzionalità dell’impianto funiviario di Savona, si prevede la nomina a Commissario straordinario, ai sensi dell’articolo 4 del D.L. “Sblocca Cantieri”, n. 32/2019, del Provveditore Interregionale alle opere pubbliche per le regioni Piemonte, Valle d’Aosta e Liguria.

Il Commissario provvede alla progettazione, all’affidamento e all’esecuzione degli interventi necessari per il ripristino della funzionalità dell’impianto funiviario, con i poteri di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 4 dello Sblocca cantieri. Si tratta dell’attribuzione di una serie di poteri derogatori non solo per quanto concerne la fase di programmazione e progettazione degli interventi, ma anche ai fini dell’affidamento e dell’esecuzione degli stessi.

In particolare, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice Antimafia), nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea.

Art. 103 – Sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza

Il primo comma dell’art. 103 sancisce il principio per cui, ai fini del computo di termini – perentori o ordinatori – propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi, avviati su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. 

Si evidenzia che, per effetto dell’articolo 37 del Decreto Legge 8 aprile 2020, n. 23 – cd. “Credito” – la sospensione in commento è stata prorogata fino al 15 maggio p.v., con conseguente allungamento di ulteriori 30 giorni del periodo di “congelamento” dei termini.

Sul punto, va rilevato che le due disposizioni si sono susseguite tra loro senza un preciso coordinamento.

Infatti, la legge di conversione del decreto “Cura Italia” non ha aggiornato la data di chiusura della sospensione alla luce della proroga medio tempore intervenuta per effetto dell’articolo 37, ma ha mantenuto inalterato il testo originario del comma 1, compresa la durata della sospensione.

Sarebbe stato opportuno, al fine di evitare qualunque tipo di dubbio ed incertezza applicativa, che il coordinamento tra le due disposizioni venisse gestito in modo più puntuale, adeguando il termine di dì chiusura della sospensione alla proroga sopravvenuta, senza dover ricostruire la corretta durata del periodo attraverso complicati rinvii normativi.

La previsione di cui all’art. 103 ha una portata estremamente ampia e generica, per effetto della quale, fin da subito, si è posto negli operatori di settore il dubbio se potesse trovare o meno applicazione anche nelle procedure di gara, di cui al d.lgs. 50/2016. Dubbi, peraltro, sollevati anche dall’ANCE e per i quali è stato fatto uno specifico quesito al Ministero delle Infrastrutture.

Quest’ultimo, stante le numerose richieste di chiarimento pervenute, anche da parte dalle stazioni appaltanti, ha ritenuto opportuno adottare una circolare interpretativa – indirizzata ai propri Dipartimenti nonché alle Società da esso vigilate (Ferrovie, RFI e ANAS) – al fine di assicurare un’applicazione uniforme della disposizione (Cfr. News ANCE ID 39181 del 27 marzo 2020)

Nella suddetta circolare il Ministero ha chiarito che l’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 103 riguarda, senz’altro, anche le procure per l’affidamento di appalti e concessioni, di cui al d.lgs. 50/2016, e, pertanto, la sospensione ivi prevista si applica a tutti i termini fissati dalla lex specialis della gara.

A titolo esemplificativo, vengono richiamati, in particolare:

• i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte
• i termini previsti per l’effettuazione dei sopralluoghi
• i termini concessi per rispondere al cd. “soccorso istruttorio”
• i termini eventualmente stabiliti dalle commissioni di gara relativamente alla loro attività

Tutti i termini fissati all’interno della gara, quindi, qualora pendenti alla data del 23 febbraio u.s. ovvero successivi a tale data, subiranno uno slittamento, in quanto, dovendo essere escluso dal loro computo il lasso di tempo compreso tra il 23 febbraio – o data successiva – ed il 15 maggio p.v. (ex 15 aprile) subiranno una sospensione.

Secondo la circolare, intervenuta prima della proroga della sospensione, nel caso di termini già prendenti alla data del 23 febbraio, la sospensione da calcolare doveva essere di 52 giorni, corrispondenti appunto al periodo intercorrente tra il 23 febbraio e il 15 aprile. Per effetto della ulteriore proroga di 30 giorni disposta dal DL credito, la sospensione diventa di 82 giorni.

Invero, dalla lettura dell’articolo 103 sopracitato, che fa decorrere la sospensione dal 23 febbraio compreso, i giorni totali di sospensione inizialmente previsti sembrerebbero essere 53 e, quindi, dopo l’entrata in vigore del Dl “Credito”, sembrerebbero 83 i giorni complessivi di cui tener conto.

Al riguardo, al fine di evitare possibili errori di calcolo ovvero fraintendimenti in merito alla corretta interpretazione dell’articolato, è sempre auspicabile avviare un confronto con la stazione appaltante prima della scadenza del termine originario della procedura di gara.

In ogni caso, una volta concluso il periodo di sospensione, i termini riprenderanno a decorrere nuovamente.

In altri termini, il principio che viene sancito dalla norma, comporta che la durata complessiva dei termini inizialmente concessi dall’Amministrazione deve rimanere invariata. Infatti, non dovendosi considerare nel computo dello specifico termine il periodo intercorrente tra il 23 febbraio ed il 15 maggio 2020, il numero di giorni rimasti “cristallizzati” all’interno di tale lasso temporale dovrà essere recuperato dopo tale data finale, con conseguente posticipazione del termine finale originariamente fissato.

Al fine di agevolare la comprensione delle modalità di calcolo della sospensione all’interno delle procedure di gara, si riportano di seguito alcuni esempi pratici, che tengono conto della proroga della sospensione al 15 maggio, disposta dal DL credito.

Al riguardo, si evidenzia che i nuovi termini vengono sempre calcolati considerando 83 – e non 82 – giorni complessivi di sospensione, sempre con l’invito a chiedere conferma di ciò alla stazione appaltante di riferimento.

Resta inteso inoltre che, ove i nuovi termini di scadenza indicati negli esempi dovessero cadere nei giorni festivi, questi si intendono prorogati di diritto al primo giorno seguente non festivo, come previsto dalla legislazione vigente.

Si ricorda, inoltre, che il Ministero ha chiarito che, siccome la sospensione è posta a favore del soggetto sul quale grava l’obbligo di rispettare il termine, nulla vieta che questi possa, per sua libera scelta, eseguire l’attività alla quale è tenuto entro il termine originario, ovvero in un termine inferiore rispetto a quello risultante dalla sospensione.

Naturalmente, anche in tale specifica ipotesi, le attività amministrative conseguenziali saranno comunque soggette alla sospensione come prorogata dall’art. 37 del DL Credito, con conseguente differimento nel tempo dei relativi termini.

Tuttavia, sottolinea il Ministero, va sempre considerata l’ineludibile esigenza di garantire nel settore degli appalti pubblici termini di conclusione dei procedimenti certi e celeri. Per tale ragione, le Amministrazioni devono porre in essere tutte le attività organizzative funzionali ad una rapida conclusione delle procedure e, in tale ottica, sono invitate a valutare l’opportunità di rispettare, durante il periodo di sospensione, gli originari termini endoprocedimentali riguardanti attività di propria esclusiva pertinenza, nella misura in cui ciò sia compatibile con il rispetto delle misure di contenimento e con le modalità ordinarie di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, individuate dall’art. 87 del DL 18/2020.

Anche al riguardo si ritiene opportuno fornire una esemplificazione pratica.

Esempio 5): PROCEDURA RISTRETTA CON BANDO PUBBLICATO PRIMA DEL 23 FEBBRAIO (ES. 15 FEBBRAIO). TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE DOPO IL PERIODO DI SOSPENSIONE (ES. 17 MAGGIO). TERMINE PER L’APERTURA DELLE DOMANDE 24 MAGGIO.

Da ultimo, si evidenzia che l’ANAC ha adottato la Delibera numero 312 del 09 aprile 2020, recante “Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni”.

In particolare, quanto alle procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte, l’Autorità invita le stazioni appaltanti a valutare la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza.

In linea generale, secondo l’Autorità, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la”par-condicio” tra i concorrenti.

Quanto alle procedure di selezione in corso di svolgimento, l’ANAC ritiene che le stazioni appaltanti, al fine di assicurare la massima pubblicità e trasparenza, debbano dare atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare:

1. della sospensione dei termini disposta ai sensi della normativa sopra citata, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis
2. della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata alla luce della sospensione de qua, specificando che dal 16 maggio 2020 i termini riprenderanno a decorrere per il periodo residuo;
3. che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto. A tal fine, valuterà l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19;
4. della possibilità, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma la sospensione. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di tale previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini

Inoltre, le stazioni appaltanti possono:

1. concedere proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;
2.  svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l’esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara;
3. per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione;
4. rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta, prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione. Nel caso in cui tale adempimento sia considerato essenziale ai fini della consapevole formulazione di un’offerta, considerando che allo stato si tratta di un adempimento inesigibile dagli operatori, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte al fine di consentire l’effettuazione del sopralluogo in data successiva al 15 maggio 2020.
5. prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara, assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte.
6. adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto, ad esempio, consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.

Nessuno slittamento temporale sembra infine applicabile ai pagamenti dovuti all’appaltatore.

Infatti, il comma 4 della norma esclude espressamente dalla sospensione dei termini previsti dal comma 1 il pagamento, tra gli altri, di “emolumenti per prestazioni di lavoro o di opere, servizi e forniture a qualsiasi titolo”.

Il nuovo comma 1-bis, introdotto in sede di conversione, stabilisce che il periodo di sospensione di cui al comma 1 trova altresì applicazione in relazione ai termini relativi ai processi esecutivi e alle procedure concorsuali, nonché’ ai termini di  notificazione  dei processi verbali, di esecuzione del pagamento in misura  ridotta,  di svolgimento di attività difensiva e per la presentazione di  ricorsi giurisdizionali.

Inoltre, al comma 2 si prevede che tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’articolo 15 del TU n. 380 del 2001, in scadenza tra il 31 gennaio e il 31 luglio 2020, conservano la loro validità per i  novanta  giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza, non più fino al sessantesimo giorno dalla fine dell’emergenza, come previsto dal testo del decreto.

Art. 122 – Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure sanitarie di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid -19

Viene prevista la nomina, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di un Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure occorrenti per il contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID -19, di cui alla delibera del Consiglio dei ministri 31 gennaio 2020.

Al fine di assicurare la più elevata risposta sanitaria all’emergenza, il Commissario attua e sovrintende a ogni intervento utile a fronteggiare l’emergenza sanitaria, organizzando, acquisendo e producendo ogni genere di bene strumentale utile a contenere e contrastare l’emergenza stessa, o comunque necessario in relazione alle misure adottate per contrastarla, nonché programmando e organizzando ogni attività connessa, individuando e indirizzando il reperimento delle risorse umane e strumentali necessarie, individuando i fabbisogni, e procedendo all’acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale. Ciò, avvalendosi anche di soggetti attuatori, di società in house nonché di centrali di acquisto.

Per preservare e potenziare le filiere produttive dei beni necessari per il contrasto e il contenimento dell’emergenza, il Commissario, può provvedere, tra l’altro, alla costruzione di nuovi stabilimenti e alla riconversione di quelli esistenti per la produzione di detti beni.

Nello svolgimento delle sue funzioni, il Commissario può adottare in via d’urgenza i provvedimenti necessari a fronteggiare ogni situazione eccezionale anche in deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea. Le misure adottate devono essere in ogni caso adeguatamente proporzionate alle finalità perseguite.

Il Commissario opera fino alla scadenza del predetto stato di emergenza e delle relative eventuali proroghe.

In relazione ai contratti relativi all’acquisto dei beni necessari per il contrasto e il contenimento dell’emergenza, nonché per ogni altro atto negoziale conseguente alla urgente necessità di far fronte alla stessa, viene eliminato il controllo della Corte dei Conti. Per gli stessi atti la responsabilità contabile e amministrativa è comunque limitata ai soli casi in cui sia stato accertato il dolo del funzionario o dell’agente che li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione.