Nel caso di gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, nell’esclusione delle offerte anomale vanno tenute le “ali” precedentemente escluse per il calcolo della soglia di anomalia?
Calcolo soglia anomalia e Taglio delle ali: gli interrogativi degli operatori
Benché il D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) sia sufficientemente chiaro sulle modalità di calcolo della soglia di anomalia, tanti sono gli interventi della giustizia amministrativa, dell’ANAC e del Ministero delle Infrastrutture su questo argomento. Pochi sono, invece, gli interventi che riguardano il post calcolo della soglia e la domanda che è spesso arrivata da stazioni appaltanti e operatori del settore è:
Dopo la determinazione della soglia di anomalia, le c.d. “ali” (10% arrotondato all’unità superiore delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso) vanno rimesse in gioco o sono escluse dalla determinazione dell’offerta aggiudicataria?
Calcolo soglia anomalia e Taglio delle ali: la risposta del TAR per la Sicilia
Una domanda che ha trovato risposta con la sentenza n. 2979 del 27 dicembre 2019 con la quale la Sezione Terza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia ha affermato che il meccanismo del “taglio delle ali” previsto nel calcolo della soglia di anomalia risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie; ciò implica che le offerte “tagliate” non vadano reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del Codice dei contratti.
Calcolo soglia anomalia e Taglio delle ali: la diversa risposta del TAR per il Piemonte
Diverso è il giudizio della Sezione Seconda del TAR per il Piemonte che con la sentenza 27 aprile 2020, n. 228. La nuova sentenza del TAR piemontese, infatti, dopo aver chiarito le modalità di calcolo dell’offerta anomala ai sensi dell’articolo 97 del Codice dei contratti, è entrata nel merito del post calcolo e, quindi, del c.d. taglio delle ali.
In particolare, il TAR per il Piemonte ha ricordato una nuova sentenza del TAR Siciliano (n. 610 del 9 marzo 2020), pronunciata su un caso analogo e risolto affermando che il taglio delle “ali” debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nell’ambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Calcolo soglia anomalia e Taglio delle ali: perché non si eliminano le ali per il calcolo dell’offerta aggiudicataria
Secondo il TAR tale soluzione discende:
a) dall’interpretazione letterale della legge, secondo cui “ … il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”;
b) dalla finalità del meccanismo di cui all’art. 97: “ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia”;
c) dalla circostanza che l’esclusione di un’offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente.
Anche l’Adunanza Plenaria (sentenza n. 13 del 30 agosto 2018) si è espressa affermando che le offerte interessate dal taglio debbano essere “accantonate” (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia.
Il meccanismo del taglio delle ali, dunque, mira a porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate potenzialmente allo scopo di condizionare le medie; con tale meccanismo e per le dette finalità si “sterilizzano”, attraverso l’accantonamento, le offerte “estreme”, in vista e allo scopo dell’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. In altre parole, la detta operazione è “virtuale”; essa non comporta de plano l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”, ma l’accantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali.
In definitiva, va ritenuto che:
a) il taglio delle ali opera fittiziamente solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia e non determina alcuna esclusione automatica delle offerte che si trovino sulle “ali”;
b) se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte “estreme” avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.