La Direzione Centrale Coordinamento Giuridico, dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL), ha emanato la nota n. 2414 del 6 dicembre 2022, con la quale fornisce alcuni chiarimenti in merito alla corretta applicazione ed ai profili di carattere sanzionatorio della disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 105/2022 che, nel modificare, fra l’altro, il D.Lgs. n. 151/2001 e la L. n. 104/1992, ha introdotto misure dirette a realizzare un migliore contemperamento tra l’attività lavorativa e professionale e la vita familiare dei genitori e dei prestatori di assistenza (c.d. caregiver familiari), nonché una più equa condivisione tra uomini e donne delle responsabilità di cura e la parità di genere in ambito lavorativo e familiare.
I chiarimenti dell’Ispettorato del Lavoro
Congedo di paternità
L’art. 27-bis del D.Lgs. n. 151/2001, introdotto dall’art. 2, comma 1 lett. c), del D.Lgs. n. 105/2022, disciplina il “congedo di paternità obbligatorio”, riconosciuto al padre lavoratore dipendente per un periodo di 10 giorni lavorativi (20 in caso di parto plurimo) e con corresponsione di una indennità giornaliera pari al 100% della retribuzione (v. art. 29, D.Lgs. n. 151/2001). Le giornate di congedo non sono frazionabili a ore e possono essere utilizzate anche in via non continuativa nell’arco temporale intercorrente tra i 2 mesi precedenti la data presunta del parto e i 5 mesi successivi.
Tali giorni sono fruibili anche durante il congedo di maternità della madre lavoratrice e sono riconosciuti anche al padre che fruisce del congedo di paternità alternativo di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 151/2001.
Il datore di lavoro è tenuto al riconoscimento del congedo richiesto dal lavoratore – da ciò la sua obbligatorietà – nei modi previsti dal comma 6 dello stesso 27-bis (comunicazione in forma scritta al datore di lavoro dei giorni in cui si intende fruire del congedo, anche attraverso “l’utilizzo, ove presente, del sistema informativo aziendale per la richiesta e la gestione delle assenze”, con un anticipo non minore di cinque giorni, ove possibile in relazione all’evento nascita, sulla base della data presunta del parto e fatte salve le condizioni di miglior favore previste dalla contrattazione collettiva).
Sotto il profilo sanzionatorio il legislatore ha introdotto il nuovo art. 31-bis del D.Lgs. n. 151/2001 prevedendo che “il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo all’esercizio dei diritti di assenza dal lavoro di cui all’articolo 27-bis sono puniti con la sanzione amministrativa da euro 516 a euro 2.582 e, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, o di analoghe certificazioni previste dalle regioni e dalle province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni”.
Sul punto va evidenziata dunque la necessità di verificare, sul piano degli accertamenti ispettivi e in relazione alla mancata fruizione del congedo da parte del lavoratore, un eventuale comportamento datoriale che ne ostacoli la fruizione. Al riguardo non può ritenersi di ostacolo la richiesta datoriale di fruire del congedo in tempi compatibili con il preavviso di cinque giorni stabilito dal legislatore, a meno che un eventuale parto anticipato rispetto alla data presunta non consenta al lavoratore di rispettare il preavviso e ferme restando le condizioni di miglior favore previste dalla contrattazione collettiva.
Va altresì evidenziata la diffidabilità della violazione ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004, laddove il congedo sia evidentemente ancora fruibile.
Congedo di paternità alternativo
Le nuove disposizioni confermano il contenuto dell’art. 28 del D.Lgs. n. 151/2001 relativo alle tutele ed alle garanzie concernenti il congedo di paternità riconosciuto al padre in sostituzione della madre in presenza di situazioni particolarmente gravi, ora rubricato “congedo di paternità alternativo” (cfr. art. 2, comma 1 lett. d), D.Lgs. n. 105/2022).
Ai sensi del successivo comma 2 del già citato articolo 31-bis, il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo all’esercizio dei diritti di assenza dal lavoro di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 151/2001 è punito con le sanzioni previste dall’art. 18 del medesimo D.Lgs. n. 151/2001. Tale ultima disposizione prevede anzitutto la sanzione penale dell’arresto fino a sei mesi per poi stabilire, come modificato dall’art. 2, comma 1 lett. b), del D.Lgs. n. 105/2022, che il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo all’esercizio dei diritti di assenza dal lavoro, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.
Divieto di licenziamento
A seguito dell’introduzione delle modifiche al congedo di paternità, il divieto di licenziamento di cui all’art. 54 del D.Lgs. n. 151/2001 trova applicazione anche nei confronti del padre lavoratore nell’ipotesi in cui quest’ultimo abbia fruito degli istituti di cui agli artt. 27-bis (congedo di paternità obbligatorio) e 28 (congedo di paternità alternativo) e si estende fino al compimento di un anno di età del bambino.
L’inosservanza delle disposizioni contenute nell’art. 54 cit. è punita con la sanzione amministrativa da euro 1.032 ad euro 2.582, non è ammesso il pagamento in misura ridotta di cui all’art. 16 della L. n. 689/1981 e inoltre, ove rilevata nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impedisce al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.
Diritto al rientro e alla conservazione del posto
Non sono state introdotte modifiche nel corpo dell’art. 56 del D.Lgs. n. 151/2001, recante la disciplina del “diritto al rientro e alla conservazione del posto”, salvo per quanto concerne il regime sanzionatorio. L’inosservanza delle disposizioni contenute nell’articolo è infatti punita con le sanzioni di cui all’art. 54, comma 8, del D.Lgs. n. 151/2001 – ossia con la sanzione amministrativa da euro 1.032 ad euro 2.582 e, ove la violazione sia rilevata nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere, la stessa non può essere conseguita – e non è ammesso il pagamento in misura ridotta di cui all’art. 16 della L. n. 689/1981.
Riposi, permessi e congedi
Il D.Lgs. n. 105/2022 ha altresì modificato l’impianto sanzionatorio di cui all’art. 46 D.Lgs. n. 151/2011, estendendo la sanzione amministrativa da euro 516 a euro 2.582, già prevista per le ipotesi di inosservanza delle disposizioni relative ai riposi giornalieri del padre e della madre contenuti negli artt. da 39 a 41, del D.Lgs. n. 151/2001, anche a quelle concernenti i riposi e permessi per i figli con handicap grave (art. 42), l’assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche (art. 42-bis) ed i riposi giornalieri del padre e della madre in caso di adozione e affidamento (art. 45).
Inoltre, l’opposizione o l’ostacolo all’esercizio dei diritti di cui agli articoli citati, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni
Riposi e permessi per i figli con grave disabilità
Ai fini della fruizione dei riposi e dei permessi per i figli con grave disabilità ai sensi della L. n. 104/1992, si evidenzia come anche l’art. 42 del D.Lgs. n. 151/2001 sia stato oggetto di modifiche, in quanto al coniuge convivente sono equiparati la parte di un’unione civile ed il convivente di fatto di cui all’art. 1, commi 20 e 36, della L. n. 76/2016, anche per il caso in cui la convivenza sia iniziata successivamente alla richiesta di congedo.
Divieto di discriminazione
L’art. 3, comma 1 lett. a), del D.Lgs. n. 105/2022 ha introdotto l’art. 2-bis della L. n. 104/1992 che sancisce il divieto di discriminare o riservare un trattamento meno favorevole ai lavoratori che chiedono o usufruiscono dei benefici di cui al citato art. 42 nonché dei benefici di cui all’art. 33 della stessa L. n. 104/1992, agli artt. 33 e 42 del D.Lgs. n. 151/2001, all’art. 18, comma 3-bis, della L. n. 81/2017 e all’art. 8 del D.Lgs. n. 81/2015, nonché di ogni altro beneficio concesso ai lavoratori medesimi in relazione alla condizione di disabilità propria o di coloro ai quali viene prestata assistenza e cura.
Chi intende agire in giudizio per il riconoscimento della sussistenza di una ipotesi di discriminazione e non ritiene di avvalersi delle procedure di conciliazione previste dai contratti collettivi può promuovere il tentativo di conciliazione ai sensi dell’art. 410 c.p.c.
Congedi parentali e assistenza ai figli
Il D.Lgs. n. 105/2022 è intervenuto anche sugli artt. 32 ss. del D.Lgs. n. 151/2001, apportando modifiche in materia di congedi parentali su aspetti concernenti fra l’altro:
- l’età del figlio (estendendo al compimento dei 12 anni di età il periodo di tempo entro cui è possibile percepire l’indennità riconosciuta prima solo fino a 6 anni);
- la durata del congedo (innalzando da 10 a 11 mesi il periodo di fruizione dell’istituto nel caso di un solo genitore o di un affidamento esclusivo del figlio);
- la disciplina dell’indennità (pari al 30% della retribuzione sia per i 3 mesi di congedo spettanti a ciascun genitore e non trasferibili dall’uno all’altro, sia per l’ulteriore periodo di 3 mesi suddivisibile tra i genitori a loro discrezione sia, infine, per i 9 mesi ora spettanti al genitore solo);
- l’incidenza dei congedi su altri istituti (i periodi di congedo parentale sono computati nell’anzianità di servizio e non comportano riduzione di ferie, riposi, tredicesima mensilità o gratifica natalizia, ad eccezione degli emolumenti accessori connessi all’effettiva presenza in servizio, salvo quanto diversamente previsto dalla contrattazione collettiva).
Restano ferme le sanzioni già previste in materia di congedi parentali dall’art. 38 del D.Lgs. n. 151/2001, secondo cui il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo all’esercizio dei diritti di assenza dal lavoro in questione sono puniti con la sanzione amministrativa da euro 516 a euro 2.582. A questo si aggiunge tuttavia l’ulteriore previsione secondo cui, ove rilevate nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, tali condotte impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.
Permessi per assistere persona con disabilità ex art. 33, commi 2 e 3, L. n. 104/1992
L’art. 3 del D.Lgs. n. 105/2022 apporta modifica anche all’art. 33, commi 2 e 3, della L. n. 104/1992, prevedendo, fra le altre cose che la fruizione, da parte del lavoratore di 3 giorni di permesso mensile retribuito per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, competa al coniuge, a chi è parte di un’unione civile, al convivente di fatto, nonché al parente o affine entro il secondo grado.
Ai sensi del comma 7-ter, introdotto al citato art. 33, nelle ipotesi di rifiuto, opposizione o ostacolo all’esercizio dei diritti elencati nello stesso articolo, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni, trova applicazione la misura interdittiva del mancato conseguimento delle certificazioni stesse da parte del datore di lavoro.
Novità in materia di lavoro agile
Le nuove norme introdotte con il D.Lgs. n. 105/2022 alla L. n. 81/2017 hanno modificato, fra l’altro, l’art. 18, comma 3-bis, ai sensi del quale sono disciplinati i criteri di prelazione per la concessione del lavoro agile.
A decorrere dal 13 agosto 2022, pertanto, la priorità è estesa:
- alle lavoratrici e ai lavoratori con figli fino a dodici anni di età o senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della n. 104/1992 (sul punto si rinvia altresì anche all’art. 23-bis del D.L. n. 115/2022, introdotto in sede di conversione dalla L. n. 142/2022 recante la “proroga del lavoro agile per i lavoratori fragili e i genitori lavoratori con figli minori di anni 14”);
- ai lavoratori con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi dell’art. 4, comma 1, della n. 104/1992 o che siano caregivers ai sensi dell’art. 1, comma 255, della L. n. 205/2017.
Al fine di prevenire condotte discriminatorie, è fatto divieto di sanzionare, demansionare, licenziare, trasferire o sottoporre a modalità organizzativa con effetti negativi (diretti o indiretti) sulle condizioni di lavoro i lavoratori che intendano ricorrere al lavoro agile, tant’è che ogni misura adottata in violazione della nuova disciplina è nulla.
Resta fermo il divieto di discriminazione di cui all’art. 2-bis, della L. n. 104/1992, introdotto dall’art. 3, comma 1 lett. a), del D.Lgs. 105/2022.
Il D.Lgs. n. 105/2022 ha inoltre previsto anche in tal caso che il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo alla fruizione del lavoro agile, secondo quanto disposto dal comma 3-bis di cui si è detto, ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni previste dalle Regioni e dalle Province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.
Lavoro part-time
In forza delle modifiche apportate all’art. 8 del D.Lgs. n. 81/2015 la novella estende ai soggetti che siano parte delle unioni civili e delle convivenze di fatto il diritto alla trasformazione del contratto di lavoro dipendente da tempo pieno a tempo parziale, in particolare in caso di patologie oncologiche o gravi patologie cronico- degenerative ingravescenti riguardanti il coniuge o l’altra parte dell’un’unione civile o il convivente di fatto, i figli o i genitori del lavoratore o della lavoratrice, nonché nel caso di assistenza a persona convivente con totale e permanente inabilità lavorativa con connotazione di gravità ai sensi dell’art. 3, comma 3, della L. n. 104/1992, che abbia necessità di assistenza continua in quanto non in grado di compiere gli atti quotidiani della vita.
Nei casi di richiesta di trasformazione del contratto, il lavoratore o la lavoratrice non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro. Qualunque misura adottata in violazione di quanto sopra, da considerare ritorsiva o discriminatoria, è nulla (art. 8, comma 5-bis, D.Lgs. n. 81/2015).
Resta fermo il divieto di discriminazione di cui all’art. 2-bis, della L. n. 104/1992, introdotto dall’art. 3, comma 1 lett. a), del D.Lgs. n. 105/2022.
Anche nei casi di rifiuto, opposizione e ostacolo alla fruizione del sopra citato diritto alla trasformazione del contratto, rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46-bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni, sarà impedito al datore di lavoro il conseguimento delle stesse (art. 8, comma 5-ter, D.Lgs. n. 81/2015).
Congedi per eventi e cause particolari ex art. 4, L. n. 53/2000
Con l’art. 6 del D.Lgs. n. 105/2022 sono state inoltre apportate modifiche all’art. 4 della L. n. 53/2000, concernente congedi per eventi e cause particolari introducendo, anche in tale ipotesi, la “misura interdittiva” ai sensi della quale il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo all’esercizio dei diritti di assenza dal lavoro di cui al citato articolo, rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46- bis del D.Lgs. n. 198/2006 o di analoghe certificazioni impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse (cfr. comma 4 ter).
Regime intertemporale
Le novità introdotte in materia di congedo obbligatorio di paternità rendono opportuna una precisazione in relazione al regime intertemporale, in particolare per quanto attiene l’applicabilità delle tutele di cui agli artt. 54 e 55 del novellato D.Lgs. n. 151/2001 per i congedi fruiti a cavallo dell’entrata in vigore della nuova disciplina.
Al riguardo, tenuto conto che l’evento nascita e la fruizione del congedo da parte del lavoratore padre costituiscono elementi essenziali per l’individuazione del regime normativo applicabile, si ritiene che le tutele previste rispettivamente dall’art. 54, comma 7 (divieto di licenziamento) e dall’art. 55, comma 2 (indennità di mancato preavviso in caso di dimissioni) trovino applicazione anche nei casi in cui la nascita sia avvenuta prima del 13 agosto 2022, a condizione che il congedo di paternità di cui all’art. 4, comma 24, della L. 92/2012 e ss. mm. poi “confluito” nell’art. 27-bis del D.Lgs. n. 151/2001 sia stato fruito anche solo parzialmente dopo tale data.
(Fonte Dtl Modena)