Mancata indicazione costi della manodopera, cause da esclusione e soccorso istruttorio: nuova sentenza del TAR
Nuove conferme sugli effetti della mancata indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).
Uno degli argomenti più trattati a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei contratti nel 2016, che ha trovato una risposta univoca e definitiva a seguito della Sentenza della Corte UE 2 maggio 2019, C-309/18 e dell’Ordinanza 28 ottobre 2019, n. 11 emessa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Mancata indicazione costi della manodopera: esclusione o soccorso istruttorio?
In sostanza, il dubbio principale riguardava la possibilità di sanare l’errore dell’operatore nel non aver indicato i costi della manodopera all’interno dell’offerta economica. Errore previsto dall’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti che prevede “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)“.
La sentenza del TAR per la Campania
Una nuova conferma sugli effetti della mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera è arrivata questa volta dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania che con sentenza n. 802 del 19 febbraio 2020 ha confermato la tesi della Corte UE e del Consiglio di Stato, rilevando che per comprendere se sia necessario procedere all’esclusione o concedere il soccorso istruttorio, è necessario verificare che il bando e il modello dell’offerta economica non generino dubbi e confusione ai partecipanti.
Il caso di specie
Nel caso trattato dai giudici di Napoli, il concorrente primo nella graduatoria di una gara era stato escluso per omessa indicazione nell’offerta economica del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice dei contratti.
Il ricorso
Il ricorso contro l’esclusione si basava sul fatto che l’omissione che ha dato luogo alla gravata estromissione sarebbe imputabile alla disciplina di gara che imponeva ai concorrenti l’utilizzo di un modulo prestampato per la compilazione dell’offerta economica, non modificabile dai concorrenti, il quale non recava alcuno specifico spazio per l’indicazione del costo della manodopera.
La conferma del TAR sulla mancata indicazione costi della manodopera
Per rispondere al ricorso, i giudici di primo grado hanno preliminarmente verificato che:
- il disciplinare di gara obbligava (pena esclusione) i partecipanti ad attenersi alle prescrizioni ivi riportate (ivi comprese le prescrizioni riguardanti procedura e modalità di presentazione dell’offerta economica), disponendo l’utilizzo, per l’offerta economica di un modello prestampato generato dal sistema che non avrebbe dovuto essere modificato in alcuna sua parte;
- il modello predisposto dalla stazione appaltante, ovvero il documento da utilizzare a pena di esclusione per la formulazione dell’offerta economica, recava appositi spazi per l’indicazione dell’importo offerto, del ribasso percentuale e dei costi interni per la sicurezza, ma non conteneva altri campi editabili dai concorrenti.
Il caso rientrerebbe tra quelli presi in considerazione dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, cioè l’ipotesi in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”. La disciplina di gara, dunque, ingenerava confusione in ordine alla portata precettiva dell’indicazione del costo della manodopera, trovandosi i concorrenti nella situazione conflittuale di dover, da un lato, specificare tale importo ai sensi del Codice dei contratti e del del disciplinare di gara, senza tuttavia essere messi concretamente in condizione di assolvere tale obbligo, non potendo modificare – neppure in senso additivo – il modulo predisposto per la predisposizione dell’offerta economica che non conteneva alcuno spazio apposito.
Secondo il TAR, dunque, la sanzione espulsiva sarebbe in contrasto con principi di trasparenza e proporzionalità espressi dalla Corte di Giustizia, oltre che di tutela dell’affidamento riposto dai partecipanti nell’utilizzo della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, confidando nella completezza degli allegati. Pertanto, accogliendo il ricorso, il TAR ha annullato il provvedimento di esclusione adottato, riammesso in gara l’operatore e assegnato un termine non superiore a 10 giorni ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti per regolarizzare la propria offerta mediante indicazione del costo della manodopera (c.d. soccorso istruttorio).