Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) in formato digitale diverso da quello prescritto dal bando: cosa succede?
Il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti) non prescrive un formato particolare per la dematerializzazione del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) per il quale è sufficiente che sia conforme al modello di cui al Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione Europea del 5 gennaio 2016 e, a partire dal 18 aprile 2018, predisposto in forma elettronica.
Lo ha chiarito la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata con la sentenza n. 33 del 7 gennaio 2019 con la quale ha accolto il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento di esclusione da una gara per avere il ricorrente presentato un DGUE in formato elettronico differente da quello richiesto dalla lex specialis, pur essendo conforme alla normativa e firmato digitalmente.
Il giudici del TAR hanno chiarito che la norma prescrive, dal punto di vista dei requisiti di forma-contenuto, che il DGUE debba essere conforme al modello di cui al Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della Commissione Europea del 5 gennaio 2016 e, a partire dal 18 aprile 2018, predisposto in forma elettronica. Nulla viene prescritto in ordine alle modalità di invio del documento di gara alla stazione appaltante.
Nel caso il DGUE presentato da un concorrente rispetti i richiamati requisiti di forma-contenuto, non osta l’obiettiva difformità dello stesso dalle indicazioni redazionali contenute nella lex specialis, richiedenti l’utilizzo del formato .xml. Inoltre, nel caso di specie, la lex specialis non ha prescritto tale formato a pena di esclusione. L’assenza di un’esplicita comminatoria in tal senso avrebbe dovuto, contrariamente a quanto avvenuto, indurre il seggio di gara ad interpretare in senso non sostanziale l’adempimento in questione, ammettendo sin ab origine un DGUE in un diverso formato elettronico, purché integro e leggibile.
L’utilizzo del formato .xml, in ogni caso, non è prescritto come essenziale dal codice dei contratti o da altre disposizioni vigenti, considerato che, come evidenziato, l’ordinamento si limita a prescrivere – dal punto di vista formale – la dematerializzazione del DGUE, senza null’altro aggiungere riguardo alle caratteristiche del documento di gara elettronico.
Nel caso la lex specialis preveda una sanzione escludente in caso di formato digitale differente, la relativa previsione sarebbe affetta da nullità, in quanto contraria alla regola di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del Codice, espressione di un principio finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento e ad esigere un’attenta verifica circa la valenza “sostanziale” della forma documentale risultata carente.
Considerato che nel caso di specie la ricorrente ha prodotto un DGUE in formato elettronico e contenutisticamente completo, secondo quanto previsto dall’art. 85 del Codice, la difformità addebitata riguarda un profilo cui non può essere attribuito il carattere dell’essenzialità. Pertanto, il TAR ha ritenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare il DGUE dell’impresa ricorrente senza opporre alcuna necessità di regolarizzazione e, in ogni caso, che la superfetazione istruttoria non avrebbe dovuto condurre ad un esito escludente, posto che l’esclusione deve, comunque, essere connessa ad una presupposta situazione di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale, in specie non sussistente.