l Consiglio di Stato (sez. V, 14 dicembre 2021, n. 8331) è tornato sulla natura giuridica dei Consorzi Stabili, individuando nella “comune struttura di impresa”, richiesta dal codice dei contratti pubblici, l’elemento qualificante e distintivo di tale tipologia di consorzi, rispetto a quelli ordinari (vedi anche art 45, comma 2, lett. “c” ed “e”, del d.lgs. n. 50/2016).
A tale proposito, il codice dei contratti pubblici si è limitato ad elencare gli elementi fondamentali del consorzio stabile (che comprendono anche la forma di società con non meno di tre consorziati e l’operare per almeno 5 anni nei contratti pubblici), lasciando alla giurisprudenza – a cui più volte rimanda la sentenza in commento – l’approfondimento sulla natura di tale operatore economico (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964).
In quest’ottica, è stato quindi precisato che il consorzio stabile:
- è un soggetto giuridico autonomo;
- opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, motivo per cui è stata esclusa l’applicazione degli istituti del subappalto e dell’avvalimento ai rapporti interni tra consorziati e consorzio;
- si può giovare dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”;
- partecipa alla procedura e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori;
- è responsabile dell’esecuzione delle prestazioni ad oggetto dell’appalto, incluse quelle per la corretta esecuzione dei lavori eseguiti dalle imprese consorziate, per le quali è responsabile in solido assieme a ciascuna di esse (art. 94, comma 1, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, del codice appalti).
Tanto premesso, come accennato, il Consiglio di stato individua l’elemento qualificante dei consorzi stabili nella “comune struttura di impresa”, da intendersi quale “azienda consortile” utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (cfr. l’Adunanza plenaria, 18 marzo 2021, n. 5).
Sotto tale profilo, prosegue lo stesso Collegio, l’“azienda consortile” si costituisce mediante la creazione di una struttura aziendale ex novo ossia acquisendo:
- in capo al consorzio, proprio personale, propri macchinari, attrezzature e strumenti, con i quali, al pari delle imprese consorziate, si dota di capacità tecnico – professionali idonee ad eseguire commesse pubbliche;
- anche solo la disponibilità – nei limiti consentiti dalla nozione civilistica di “azienda” quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” e di quando precisato dal Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493 – di personale e mezzi (delle consorziate) che, al momento opportuno, il managment consortile possa organizzare per procedere all’esecuzione diretta del contratto.
In quest’ultimo caso, in definitiva, il consorzio potrà attingere dalle singole consorziate il personale, i mezzi e le attrezzature, ma anche, eventualmente, le risorse finanziarie, che, (ri)organizzate in maniera originale, consentiranno l’esecuzione diretta del contratto.
Sotto tale profilo, l’alterità soggettiva che caratterizza il consorzio rispetto alle consorziate non può essere spinta fino al punto di imporre la nascita di un soggetto che sia integralmente slegato dalle imprese, poiché ciò renderebbe inutile la previsione dell’istituto stesso del consorzio stabile (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6165).
Ne consegue che, al fine di chiarire se un determinato consorzio può definirsi “stabile”, occorre approfondire di volta in volta gli atti negoziali, l’atto istitutivo e l’eventuale regolamento che ne disciplina il funzionamento.
Infatti, è dall’interpretazione delle clausole statutarie che può evincersi se le imprese abbiano voluto istituire un soggetto collettivo con causa mutualistica e come abbiano realizzato la “comune struttura di impresa”, dotando il consorzio di una azienda sua propria ovvero consentendogli di attingere alle (aziende) delle singole consorziate.
In quest’ultimo caso, il consorzio esiste ed ha la natura di consorzio stabile, ciò di cui potrà dubitarsi – secondo il Consiglio di Stato – è solamente della sua operatività e dell’idoneità a rendersi aggiudicatario dell’appalto, ma non certo a partecipare in tale forma alla procedura di gara.
Fonte: ANCE