Gare pubbliche e Requisiti di partecipazione: il Consiglio di Stato sulla validità temporale del requisito di fatturato
Molto spesso le gare pubbliche richiedono dei requisiti di partecipazione ben precisi. Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni. Cosa accade nel caso un concorrente si avvalga del requisito del fatturato specifico ottenuto nel triennio precedente alla pubblicazione del bando ma dopo l’aggiudicazione questo requisito viene meno?
Gare pubbliche e Requisiti partecipazione: il Consiglio di Stato sul requisito di fatturato
Ha risposto a questa domanda il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3585 del 5 giugno 2020, intervenuto in merito ad un ricorso presentato per la riforma della decisione dei giudici di primo grado che aveva accolto la censura di un partecipante ad una gara avverso l’aggiudicazione al concorrente che sarebbe stato illegittimamente ammesso alla gara in quanto il requisito di qualificazione sarebbe stato ottenuto mediante affitto di azienda non sufficiente a coprire l’intera durata dell’appalto.
Gare pubbliche e Requisiti partecipazione: il requisito di fatturato deve coprire l’intera durata?
Accogliendo il ricorso, il Consiglio di Stato ha ricordato che il requisito del fatturato specifico ottenuto nel triennio precedente alla pubblicazione del bando rileva ai fini dell’ammissione dei concorrenti alla procedura. Dunque, dopo l’aggiudicazione esso può anche venir meno (perché, per esempio, nell’anno successivo il fatturato è calato), senza che l’impresa patisca alcuna conseguenza rispetto all’esecuzione del contratto.
In definitiva, qualsiasi ulteriore valutazione in merito al contratto di affitto di ramo di azienda – attinente alla sua eventuale e futura fase esecutiva – non assume valenza ai fini della legittima partecipazione alla procedura di gara.
Tale tesi è giustificata dalla lettura dell’art. 76, comma 9 del DPR n. 207/2010 che disciplinando gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima “può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni“. La formulazione testuale di tale disposizione fissa il punto di equilibrio nell’intento di coniugare il favor partecipationis e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto).