Anomalia dell’offerta e taglio delle ali: nuove indicazioni dal Consiglio di Stato sul criterio del blocco unitario
Nel caso di gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, il taglio delle ali per verificare l’anomalia dell’offerta va effettuato secondo il c.d. criterio del blocco unitario (detto anche criterio relativo).
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4821 del 6 agosto 2018 con la quale ha rigettato il ricorso presentato per l’annullamento di una precedente decisione del giudice di prime cure che aveva dato ragione alla partecipante ad una gara che aveva contestato la legittimità del calcolo dell’anomalia effettuato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera a) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti), nella misura in cui il taglio delle ali è stato effettuato tenendo conto di tutte le offerte presenti all’interno delle ali singolarmente considerate, non procedendo pertanto all’accorpamento delle offerte di egual valore (cd. criterio del blocco unitario), secondo l’indicazione fornita dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2017 in relazione alla previgente normativa.
La sentenza del TAR
La sentenza del TAR ha ritenuto che, anche rispetto al metodo di calcolo di anomalia previsto dal Codice dei contratti non sussisterebbero ragioni per superare l’indirizzo espresso, con riferimento al previgente quadro normativo, dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2017. La sentenza appellata ha conseguentemente rilevato che il taglio delle ali mediante accorpamento delle offerte uguali avrebbe determinato una diversa soglia di anomalia e l’aggiudicazione a favore della ricorrente Edumol, il cui ricorso è stato così accolto.
La sentenza del Consiglio di Stato
I giudici di Palazzo Spada hanno di fatto confermato quanto deciso in primo grado rilevando che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario (che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso), l’Adunanza Pelantiaha preferito il primo in ragione di diversi argomenti:
a) sia di carattere testuale, discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo);
b) sia di carattere sistematico, connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).
Il Consiglio di Stato, nel silenzio del d.lgs. n. 50/2016, ha confermato che il miglior criterio appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica. Dunque quello del blocco unitario.